今日担保与反担保（担保与反担保）

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103010对债务的担保制度作了全面规定，但对担保制度衍生的反担保问题仅作了原则性规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保”。由于缺乏对反担保这一特殊问题的学术研究，也缺乏国外立法中较为详细的规定可供参考，人们对反担保中的许多问题仍有模糊甚至错误的认识。

一、反担保的概念

03010颁布后，童说：反担保是指债务人向为其债权人提供担保的第三人提供的担保，或者第三人向债权人为债务人提供担保时，债务人应第三人的请求向第三人提供的担保。从这个角度来看，反担保是一种保证，债务人是保证人，第三方是保证人。从这一原理分析，我们只能认识到，就债务人与第三人的关系而言，即相对于原担保(第三人对主债权设立的担保)而言，反担保只是一种一般担保。反担保仍然具有有限物权、从属性权利、价值权利、变价权利的特征，也完全符合一般担保的不可分割性和代位性。笔者认为，反担保是指除债务人以外的保证人在未来承担保证责任后，为保证实现对债务人的追索权而设定的担保。简而言之，就是保证的保证。

反担保是相对于本担保而言的，是在现有担保制度的基础上建立的。作为反担保的对称性，这种担保是反担保的前提和基础，反担保是指并仅限于“第三人为债务人向债权人提供的担保”，而不包括债务人为债权人提供的担保。因为债务人作为担保人时，没有可以期待的追索权，也没有办法为其设立反担保。在这种担保中，为债务人向债权人提供担保的第三人，在债务人不履行债务时，必须依据合同和法律承担担保责任，以自己的财产清偿债务。债务得到清偿后，保证人成为债务人新的债权人，对债权所清偿的债务，有权向债务人追偿。正如债权人因债务人的偿债能力而要求债务人或第三人为债务的履行提供可靠的担保一样，为债务人向债权人提供担保的第三人，为了自身的利益，往往会考虑他所期待的追索权在取得权利后能否实现。为避免或减少其追偿权实现的风险，他可以根据情况要求债务人或债务人以外的人事先向他提供反担保，以保证其承担担保责任后向债务人追偿损失的权利的实现。

二、反担保的法律关系

反担保是从属的，是基于这种担保的法律关系的存在。反担保法律关系包括一个主合同和两个担保合同，两个合同既相互联系又相互独立：主合同，即基础合同。双方分别是债权人和债务人；担保，是主合同的从合同。在担保合同中，有三方：债权人、担保人和债务人。保证人的保证责任主要是保证债务人能够及时偿还债务。债务人不履行时，保证人将履行或承担连带责任。反担保合同，可以说是担保合同的从合同。在反担保合同中，有三方当事人：担保人、债务人、反担保人。这里保证人变成了债权人，反担保人的保证责任主要是保证保证人代替债务人履行债务后，债务人能够及时向保证人偿还其履行的债务。如果债务人不按时履行此项债务，反担保人将代为履行或承担连带责任。反担保合同实际上是一种保证

1.反担保的对象与本担保不同。这种担保的客体是主合同债权人对债务人的债权，换言之，是担保债务人对债权人债务的履行和债权的实现。反担保的客体是保证人对保证人(债务人)的追索权。追索权在保证合同依法成立时已经设定，在保证人承担保证责任后实际发生。其性质是保证人基于保证合同关系，债务人清偿债务而产生的新的债权。保证人向债务人追偿损失的债权，与主合同债权在主体、事由、范围等方面都有所不同。

2.反担保合同的当事人不同于担保合同。由于担保方式和担保人不同，合同的当事人也不同。在债务人作为保证人的抵押、质押、定金担保中，担保合同的当事人与主合同的当事人竞合，都是债权人和债务人。但是，在债务人以外的第三人作为保证人的保证、抵押、质押担保中，债权人、债务人(保证人)和保证人之间的关系是由三个密切相关但又不同的合同维持的：主合同、委托合同和保证合同。其中，保证合同的当事人是债权人和保证人，而债务人虽然与债权有主合同关系，与保证人有主合同关系，但不是保证合同的当事人，也受保证合同效力的约束。在当事人未单独订立担保合同或委托合同，而仅在主合同中明确相关内容并经各方签字的情况下，该合同实质上是主合同、委托合同、担保合同三种合同关系的合并。债权人、债务人和担保人之间的三种法律关系仍然有联系，但有区别。

同样，反担保合同的当事人也是债权人和担保人，但这两方的委托人与本担保合同有很大不同。在反担保合同中，债权人是在本保函中为债务人担保并享有对债务人追偿权的担保人，即本担保人；反担保合同中的担保人(即反担保人)可以由债务人本人担任，也可以由债务人以外的人担任。主合同和担保合同中的债权人不再是反担保合同的当事人，也不是利害关系人。反担保是否设置，如何设置，内容是什么，与此无关。反担保方仅对有追索权的担保人承担义务。即使本保函中的保证人无力承担保证责任，如保证人无力全额赔偿，主合同债权人也无权要求反担保人为此承担责任。比如女口，乙方向丙方借款10万元，甲方为乙方。

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