“小作文”的本质是什么？从美英司法成本走高说起

“小作文”是最近一两年兴起于中文互联网的一个“新词”。与传统上由八卦小报撰写的花边新闻不同，它通常由当事人自己撰写。“小作文”不在乎文法、措辞，甚至在一开始多是夫妻婆媳男女朋友反目、好友阋墙之类的新奇戏码，但传播能力却远非传统八卦可及。

再后来，人们开始把更多未经严格验证的、来自其他领域的短篇“传说”也归为“小作文”之列，影响的范围也逐渐从鸡飞狗跳的人情世故升级到其他领域——比如资本市场的“小作文行情”等。在一般意义上，这个词更偏向于贬义。

“小作文”并非唯一新兴的传播方式。早在几年前，社交媒体上盛行的meme、me too等符号化传播与它并无实质区别，都可以视为社群/私人的舆论审判工具，通常是为了让被审判者在正式的法律审判之外受到社会性惩罚，甚至达到“社死”的效果。

这其实涉及国家规范、社会规范的互动和运行问题。

美英趋势：走司法程序的成本越来越高

2017年，皮尤研究中心（Pew Research Center）发布一份调查报告指出，“美国每年发生的暴力犯罪和财产犯罪案件中，只有三分之一到一半的案件会向警方报案。” 报告以2015年的统计为例，全美只有46%的暴力犯罪和19%的财产犯罪案件在向警方报案后被结案（cleared），即有当事人被捕并审判。^①

这意味着，暴力犯罪只有21%的概率会被起诉，而财产犯罪更是只有6.5%的起诉概率。这即是说，在被起诉的罪案中，只有少数人真的受到了审判，而超过97%的州和联邦刑事案件都是以认罪协议告终的。

图表来源：https://www.pewresearch.org/fact-tank/2017/03/01/most-violent-and-property-crimes-in-the-u-s-go-unsolved/

在影视剧里，观众经常可以看到当事人在律师的撮合下达成认罪协议的桥段，这与皮尤的统计结果也是吻合的。美国这一司法实践时常被媒体批评为对富人有利，有权有势者拿钱买命、肆意犯罪等等。但如果原因果真这般不堪，为何它仍能运行多年而没被废止呢？

实际上，根据学者的研究，美国发生的民事案件，当事人平均至少要花费1万美元来打官司，并且从排队等待开庭审理到案件了结很可能需要花费好几年时间，这些货币成本和等待过程的机会成本可以说是非常巨大的。

因此，一般的民事纠纷案件当事人往往不愿意走司法程序，即使走了，也往往是以某种和解协议而告终，以至于只有1.2%的民事案件以陪审团的审判告终。问题是，在1936年，这一比例高达20%，不到一个世纪的时间内，下降了90%以上。^②

事实上，这一现象由来已久。自1840年代至今，美国的人均民事诉讼率一直都在下降。比如有一项研究指出，美国民事诉讼案件的起诉率自1840年顶峰时的36%（约1.2万起）已下降到1970年代的不足18%（小于6000起）。^③

图表来源：同注释3.

不光美国如此，英国也是。在维多利亚时代，英国的人均民事案件率是现代英国的10倍之多，说明英国人也不愿意通过正式的司法程序解决纠纷了。

虽然出现这种情况的历史原因可能非常复杂，但学者通常认为，由于近现代社会人际往来更频繁、契约关系更复杂，由国家垄断的司法程序不得不越来越精密、越来越复杂、越来越臃肿而低效，这导致人们试图通过国家裁决寻求正义的总体成本已几乎难以承受；同时，越来越厚的文本文件导致普通人获取相关知识的可能性越来越低——法律经济学把这一现象叫做法律实践的“低可用性”（unaccessible）。

法律条文（code）的低可用性势必导致基于垄断裁决的秩序出现灰色地带，激励社会通过私人的力量寻求替代。这在古代叫做私刑，在当下，有可能就是小作文或其他舆论审判。

这一现象的广泛出现再次提出了一个疑问：法律体系的构建，是否天然应由国家（state）垄断呢？像小作文这样向不特定人群进行公开指控的策略，有没有经济学上的理性价值呢？

法律与执法的起源：以维京人为例

公元九世纪后半叶，“金发王”哈拉尔德（King Harald Fairhair）统一了挪威诸部，建立了一个具有中央集权意味的中世纪王国。很多维京人不满（也可能是不习惯）他的统治，纷纷离开，迁往冰岛、英格兰、爱尔兰、设得兰群岛等地建设新家园、新社区。

维京人在冰岛建立的定居地社会沿袭了此前的大部分政治和法律制度，但有一样创新——没有国王，拒绝最高权威的统一化的统治。考虑到维京人社会此前的部落社会状态，这一迁移形成的社会规则有助于我们理解法律体系最初的演化和运行。

根据学者对维京人流传下来的史诗《萨迦》（Saga）的研究，冰岛的维京人社会发展出一套自己的法律规范，这些法律规范并不是依靠一个专业且常设的法院（或同类）机构来运行，而几乎完全依靠社会信任，由不特定的普通人认可的临时裁决机构来维持。

如果当事人双方发生了冲突，无论是财产的，还是人身的，受害人可以向社区要求组建一个临时的审判法庭（court），参与审判的民众会自发形成法官小组、事实陈述、法条适用等关键审判秩序（被告并不总是需要在场），这与现代法院并无实质区别。但维京人的审判并没有强制执行机构，这是它最大的特点。

那么，如果被告拒不接受惩罚怎么办？维京人的办法是——驱逐（expelled）。如果一个人经审判被判定为有罪，他的身份就是一个“不法之徒”（outlaws），而维京社区的强烈共识是，窝藏、包庇一个“不法之徒”是犯罪的，这意味着，虽然没有警察之类的暴力威胁这名罪犯，但他却无法在自己居住的社区待下去，同时，在没有国籍概念的维京社会，任何人杀死这名罪犯都是合法的。这样一来，他就只能逃离，到另一个陌生社会谋求生存，从而放弃全级已有的家庭、人脉、财产等资源。在9-10世纪的冰岛，这通常意味着很大概率的死亡威胁，是真正的“社死”。

维京人的这种规范有一个特别重要的概念，就是他们将“不法”（outlaw）与“罪恶”进行了区分——驱逐，是对“不遵守社区规范”的惩罚，而非对“罪行”本身的认定。

可以看出，这种比较简单的审判裁决制度虽然在小型社会可以以近乎零成本的方式有效运行，但在大规模社会就会有漏洞。大家知道，维京人在11、12世纪前后定居以后形成了包含种植、手工业、贸易在内的大型社会，他们是如何发展这一制度从而防止罪犯逃脱的呢？

一个重要的机制是——审判权的交易。比如，如果某A借某B的钱不还（假设是100马克），打算赖账，此时，原告如何激励普通人前来参与自己案件的审判呢？根据《萨迦》的描述，原告可以声称，将追索回来的100马克部分分给参与审判的人，并且这一分享权是可转让的。我们可以合理推测，这种获利动机大概率会催生出一个非常善于审判案件的群体，他们甚至可以主要以此类获利为生。

类似于驱逐、放逐之类的惩罚在古希腊、英格兰的法律史上同样长时间地实施过，英格兰1718年的运输法案还规定，“那些援引特权的犯人可能被处以长达7年的北美流放”。^⑤

阿米什人社区的四级惩罚策略

除了中世纪的冰岛维京人，美国的阿米什人（Amish）社区也发展出类似的社会规范体系。阿米什社区的基本单位是会众（congregation），一个会众由25~40户人家组成，类似于一个部落。会众之上通常不再有更高级别的权力单位。阿米什人一般不会专门建造教堂或集会场所，需要集会时，他们会聚集在一间大农舍或谷仓里，其容积决定了该会众的规模。

不同会众之间是平行并列的社区群，因而每个会众都有自己特定的法规，叫做“Ordnung”（法令）。有些会众的法规更严格一些，有些则相对宽松。那些法规严厉程度相当的会众社区之间由于择偶和通婚的原因，往往会形成一种比较密切的团契关系（fellowship）。这种关系在法律上表现为对受驱逐惩罚的不法分子形成排斥、禁止的一致行动。

阿米什社区对民事或刑事案件的审判通常以社区的主教或牧师为主导。如果某个会众成员违反了“Ordnung”，主教将执行总共四级的审判或惩罚策略。

第一级，主教会亲自上门走访此人，进行调查了解。如果确认违法事实，且此人当场表示悔罪，此案即告终结，否则进入第二级。

第二级程序由主教在初次走访的下一个星期日的礼拜仪式上召集审议，由主教提出惩罚建议，然后由违法者向与会的会众陈述自己的辩护理由，双方听证。最后由会众对主教提出的惩罚建议进行投票表决，若全数通过，则审判生效。

更严重的犯法行为（比如佩戴珠宝钻石等装饰品、打出租车、打棒球等）属于三级审判，违法者在集会听证时需要跪下来认罪。最高等级的审判是四级，违法者将被处以6个星期的社交禁令（ban），任何人都不得与其接触，相当于短期“社死”。禁期满后，违法者将再次来到会众集会，回答会众的再次质问：对惩罚服不服？同时还要向神忏悔。^⑥

如果此时违法者仍不接受处罚怎么办？毕竟阿米什人也没有警察之类的暴力机构来强制执行。他们的办法与维京人类似——绝罚或断绝关会众关系（Meidung）。这意味着，此人不仅被开除出本教会，还将失去与本地会众（及其团契会众）社区的所有社会和财富资源，与维京人的驱逐（expelled）异曲同工。

长期重复博弈达致均衡

从博弈论的角度来看，无论是冰岛维京人的法律，还是阿米什人的法律，都经过了长时间的发展和演化过程。你可以以任一时期的法律规定为截面找出其中的漏洞，发现逃脱制裁的可能，但对于身处其中的社区居民而言，这是一个无限次重复博弈的社会过程，长久来看，它们可以不断优化并完善各自的法律运行，形成一定程度的博弈均衡。

比如，无论是维京人还是阿米什人的法规里，都演化出了博弈论里促进合作的后悔策略。即，如果欠债人在被驱逐后能够偿还债务，驱逐就会被取消，允许其重新融入当地社区；而一个被断绝关系的阿米什违法者，只要在会众和神的面前真诚地认罪悔过，也被允许恢复原来的本地社会关系。

这是因为，在后悔策略中，第一轮的互相背叛（伤害）之后，博弈双方只有同时停止背叛（伤害）策略，才能在下一轮达成合作均衡。其中之益处或许并非他们的先验认知，但经过长时间的实践，各个社会最终都认识到了这一点，但它并非只能由垄断暴力实现。

国家司法体系有效运作：监督、对监督的监督

芝大的经济学教授斯蒂格勒和贝克尔在论述执法腐败的经济机制时提出过一个模型，这个模型可以简单概括为：

设想我是一个警察，你是一个罪犯。我手头上有你的资料，是能把你送进监狱的证据。对你来说，定罪入狱相当于10万美元的罚款；而我的获益是绩效考核的积分增加，晋升，终身预期收入增加1万美元。从经济学的角度来看，我手上的资料对我来说价值1万美元，对你来说价值10万美元。按照最大化的互利原则，该资料应该定价10万美元，你付给我5万烧掉证据，将实现双方利益最大化。^⑦

为了防止这种执法渎职行为，国家通常需要额外设立一套更复杂的监督体系，而监督体系本身也需要另外的监督，这将使执法成本和效率难以承受地恶化。

为此，法律经济学者在斯蒂格勒的模型之后提出了一种解释，即，将针对侵权人的惩罚转化为产权转移，这一方面可以防止警察渎职，另一方面通过立法部分或全部剥夺侵权人的财产权，将其转移给受害人，也能实现补偿。这不仅可以降低司法成本，提高效率，从社会整体收益而言，也能达到惩罚（负面）和补偿（正面）的最佳均衡。

这一原理正是事先冻结、庭外和解、认罪协议、保释金等一揽子司法实践的经济原理。至于某些犯罪案件只能由公权力机构发起公诉，除了其他因素外，侵权人和受害人的经济惩罚/补偿可行性大概也是原因之一（比如谋杀）。

只不过，这种司法理念的核心，恐怕并不比中世纪的维京人部落和现在的阿米什人社区高明多少，只是在运行机制上更精密更完善一些而已。

司法有效性的基础是信任和共识

可以看出，法律体系的形成和运行并不必然需要由国家机器暴力机构来垄断，也不一定要有一个专业机构（比如法院、警察等）来维持才能运转。像维京人、阿米什人这样的非国家垄断型法律体系虽然是分散的，但他们的社区法律也能定义（共识）什么样的法庭和程序是被他们认可有效的，任何符合条件的法庭都会得到社区的认可，从而实现司法的自治，避免垄断造成的“低可用性”。

可见，司法有效性的基础是信任和共识，就像维京人和阿米什人的社区，他们法律有效性是基于以下逻辑：

1.“我们”，人民，仅指社区里的人，且

2.这些人认可并愿意遵守已经形成的法律，且

3.愿意接受社区法庭形成的判决，否则

4.就离开社区（驱逐、绝罚等）

对于维京人、阿米什人这类扁平化的社区格局而言，不同社区之间还面临经济、人口、资源等各种非法律竞争，因此，那些能为社区成员提供某种额外的、稀有的价值的社区，无疑将吸引更多的人口前来定居，从而更加繁荣。相反，那些无法形成稳定秩序和安全预期的社区，比如丛林化、腐败化，很可能面临发展停滞或萎缩。这是私人化的竞争性法律规范的另一个特点，也可能是一个优势。

我们可以用微信群的不同来理解这种演化机制。

微信群一般而言都是私人化的社区，一个群有一个群的群规，但那些能够持久存在的微信群普遍需要符合上述4条基本规则。一个能为你提供某种社交价值的微信群，通常会演化成若干条成文或不成文的规则，这些规则不仅对现有成员有约束力，由于它普遍稳定的信任机制和社交价值，被吸引前来的新成员也倾向于遵守这一规则。更多新成员的加入，会进一步为群内交流增值（比如带来更多的知识、趣味等），从而实现群的繁荣。这就是为何有些微信群甚至需要交费才能加入。

相反，无法稳定地维持上述4条规则的群，通常难以持久发展，而在以“熟人”为基础的微信环境下，一个口碑恶劣的账号，很难被普遍接受，就像那些被驱逐或绝罚的维京人。事实上，这是一种比定期限制人身（入狱）更严厉的惩罚。可见，一个由共享价值观和共享规范定义的“协议社区”，如果能为成员提供他们在其他社区中无法获得的东西——比如社区内的高度信任和互助，就能“群丁兴旺”，这与人类社会的经济增长逻辑是高度一致的。

设想一下，假如全部微信群都被迫采用一个唯一的、由微信定制的群规和强制执行体系，你所在的那个群会不会是另一种状态？你还能愉快地聊天吗？

小作文的本质

有了前面的分析，便可以再次说回“小作文”。

小作文可以视为私人化的执法方式（private enforcement of law）。与其说它是国家垄断司法走向“低可用性”后留下的荒地，毋宁说，它从来就是人类寻求正义、解决冲突的本能。

如果把此类私人发起的舆论审判视为垄断司法高成本、低效率、低可用性下无奈的“补丁”，如果把英、美等国日渐走低的正式诉讼率视为一个问题，那么，重新认识那些很不一样的法律运行模式，思考法律体系的运行基础，以及高社会信任的形成及其珍贵价值，比安全地批判“小作文”的可信、可笑之处或许更为重要 。当然，小作文的是否可信、社会效果是一个二阶问题，也是值得观察、分析与讨论的。

最后引用Scott Alexander在《群岛与原子化社会》里的一句话：

“[...]你越接近真正的结社自由，你就越有可能生活于与你德性相配的社群，你也就越接近一个彼此和谐共处的世界。”

[...]the closer you come to true freedom of association, the closer you get to a world where everyone is a member of more or less the community they deserve. That would be a pretty unprecedented bit of progress.

（SSC，ARCHIPELAGO AND ATOMIC COMMUNITARIANISM，2014）

Note

①报告见：https://www.pewresearch.org/fact-tank/2017/03/01/most-violent-and-property-crimes-in-the-u-s-go-unsolved/

② John H. Langbein，The Disappearance of Civil Trial in the United States，耶鲁法学院，2012. 在线阅读：https://www.yalelawjournal.org/pdf/1121_gocaah57.pdf

③Wayne McIntosh，150 Years of Litigation and Dispute Settlement: A Court Tale. 文献地址：https://doi.org/10.2307/3053513

④Peter Mandler，Liberty and Authority in Victorian Britain，牛津大学出版社，2006.

⑤哈利·波特（Harry Potter），《普通法简史》（武卓韵 译），p.063，北京大学出版社，2022.

⑥ David Friedman，Legal Systems Very Different From Ours，chapter.3、10，Independently published，2019.

⑦Gary S. Becker and George J. Stigler，Law Enforcement, Malfeasance, and Compensation of Enforcers，The Journal of Legal Studies，Vol.3, No. 1., 1974.

• （本文仅为作者个人观点，不代表本报立场）

何不笑

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